论“增资中不公允出资”的法律和财税处理

论“增资中不公允出资”的法律和财税处理
——兼评析“不公允出资究竟应该如何进行税务处理”一文
我在写“关于29号公告另类视角之三：公告第二条之“资本金（包括资本公积）”兼论避税行为”时，曾经提及有时间写写“增资中不公允出资”的法律和财税处理问题。由于最近事务比较多，一直没有抽出时间来写，现在是到了兑现承诺的时候了。
宁波地税2014年所得税问答：
“8、问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？
答：1、对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。
上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。
2、对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。”
简要评析：按照宁波地税的政策回答，其将增资分为两种情况：一是，对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，二是，对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为。第一种情况，宁波地税明确不征收个人所得税。第二种情况，宁波地税明确应征收个人所得税。
对于上述回答如何理解，赵国庆老师在其文章“不公允出资究竟应该如何进行税务处理”中对宁波地税的回答提出了一个处理方式，简单概括就是：“将不公允出资先按公允出资的思路处理，然后比较这两种处理方式之间差异的原因，对差异原因进行定性后进行处理。”并且，针对两种利益输送的情形，“如果双方说明不出任何理由，或无法提供合理的理由，税务机关则可以按一方对另一方的股份赠与进行相应的税务处理则可以解决不公允出资税务问题。”同时，赵老师还举了两个例子来进行说明。
本文就在赵老师的两个例子的基础上来扩展分析。在开始之前让我们首先来看看等于公允价值增资的情形：
一、等于公允价值增资的情形（以下简称“平价增资”）
下例是在赵老师所举的例子基础资料的基础上，按照公司法原理和独立各方公平交易的原则基础上设计的。
【例１】“平价增资”
假定，Ｃ个人持有１００％的Ｂ公司的股权，Ｃ最初的投资成本为１００万（即Ｂ公司的注册资本为１００万），截至２０１３年１２月３１日止，Ｂ公司的净资产账面价值为５００万，公允价值为８００万。为了扩大经营并解决渠道问题，Ｃ计划引入合作合伙Ａ个人，有关的增资协商如下：Ａ投入２００万现金参股，则Ａ将在增资后的Ｂ公司股权比例＝２００／（２００＋８００）＝２０％。因此，假定Ａ投入的２００万中有ａ进入实收资本，则：ａ／(ａ＋１００)＝２０％，解得：ａ＝２５，因此，Ｂ公司的账务处理如下：
借：银行存款２００
贷：实收资本——Ａ２５
资本公积——资本溢价１７５
【评析】：这是实务中，典型的按照被投资企业净资产公允价值为基准来进行的增资处理。我们可以发现，Ｂ公司增资后的企业价值为１０００万，其中，Ｃ拥有的权益＝１０００×８０％＝８００（万），与增资之前的权益是相等的；Ａ拥有的权益＝１０００×２０％＝２００（万），与增资时投入的资产是相等的。所以，这即是所谓的“平价增资”。在税务处理上，由于Ａ属于溢价投入（此处的溢价投入是相对于获得实收资本的比例而言的，与本文所称的“溢价增资”涵义并不相同，下同），溢价投入的１７５进入了资本公积（资本溢价），这属于典型的按照Ｂ公司净资产的公允价值来计算的股权比例，所以，对于Ｃ、Ａ以及Ｂ公司而言都不会产生所得税纳税义务。
那么，为什么宁波地税回答将“平价增资”的情形认为属于“原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税”呢？笔者认为，这完全是一种错误的认识和处理方式，其原因在于，宁波地税没有正确理解和适用《公司法》上的增资的原理.我们分析可以发现：
１、从公司法角度分析，的确，Ｂ公司的原股东Ｃ个人是将实际占有的Ｂ公司净资产公允价值的部分（８００×２０％＝１６０万）转移给了Ａ个人，但是，它没有意识到Ｃ个人同时也享有了Ａ个人溢价投入的２００万中的１６０万（２００×８０％＝１６０万）——对于Ｃ而言，并没有获得额外的利益或所得；
２、从税法角度分析，Ｂ公司内部的净资产转移（１６０万）也好，或者是Ａ溢价投入部分（１６０万）的分享也好，都是在Ｂ公司内部净资产账面上，对于Ａ和Ｃ而言，其拥有的都属于通过股权资产拥有的间接计算的权益（分别是２００万和８００万），不论是从权益总额，还是从其持有的股权资产是否实现所得而言，Ａ和Ｃ都没有任何的所得。我曾经提及过，如果要对Ａ和Ｃ个人股东征税，必须存在一个前提就是Ａ和Ｃ股权上实现并确认了所得，才能对Ａ和Ｃ征税。那么，时候时候Ａ和Ｃ在股权上会实现并确认所得呢？无外乎三条路径：一是，公司分红（包括视同分红）；二是，股权转让所得；三是，股东减资／撤资或公司清算分配所得。我们可以发现，在“平价增资”时，Ａ和Ｃ并不属于上述三种情形，未实现并确认任何所得。
结论：笔者认为，宁波回答中将“平价增资”视为“原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税”是完全错误的做法。理由如上述分析的两点，归根结底在于：混淆了所得税法人纳税主体以及混淆了间接利益的变化即视为实现并确认税法上的所得（而且在此情形下，即使是间接利益（净资产份额）都不存在增加）。
二、低于公允价值增资的情况（以下简称“折价增资”）
赵老师的第一个例子如下：
【例２】“折价增资”
“第一种情况：低于公允价值出资的情况
假设按着公允出资，A个人应该出资200万占有B公司20%的股份。此时，如果A个人只出了100万就占有了B公司20%的股份，在税务处理上，我们应该第一步将其还原为公允价值出资下的状态，即A出资100万，按照公允价值只应该占有10%的股份，但是，现在A占有了20%的股份。现在的问题就是，对于这多出的10%的股份，我们应该要B企业的原股东和A提供相关的原因。比如，经过调查发现存在这种情况，A个人当初给B企业的股东销售了某项商品或提供了某项劳务，应收B企业股东100万。但B企业股东一直未支付。此时，B企业股东就和A说，这样，你就出资100万我同意你占B企业20%的股份，那100万就不需要支付了。此时，问题就明确了。即是B企业的股东以10%的股份为对价支付了欠A个人的应付款项。所以，这时不仅是对B企业股东按股权转让征收企业所得税（个人所得税）的问题，而且还要对A取得对应的对价收入征收所得税。但对A取得的对价征收了所得税后，A取得的B企业股份的计税基础也应该做相应的调整。”